Il nuovo regolamento Agcom

Da L'Altra Pagina

Il nuovo regolamento Agcom agisce davvero a tutela del diritto d’autore online?

di Annalisa Spedicato (*), 14 dic 2013

Il Regolamento AGCOM in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative, ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n.70, che entrerà in vigore il 31 marzo 2014, si pone come obiettivo principale di contrastare la pirateria online e garantire la distribuzione dei contenuti digitali nel massimo rispetto delle leggi sul diritto d’autore.

Al fine di tutelare le opere che viaggiano in rete, AGCOM interverrà, secondo le disposizioni del Regolamento, su istanza di parte e, qualora dalle segnalazioni dell’istante riterrà sussistente una violazione del diritto d’autore, procederà a richiedere al provider, all’uploader, ai gestori della pagina o del sito, di rimuovere il presunto contenuto illecito. A quel punto, gli stessi soggetti avranno cinque giorni di tempo dalla comunicazione per controdedurre, in relazione al provvedimento o adeguarsi ad esso, rimuovendo il contenuto imputato.

Qualora i soggetti interessati non provvedano alla rimozione, sono previste due soluzioni in base all’ubicazione del server:

1. se il sito sul quale sono rese disponibili le opere digitali di cui si presume la violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi sia ospitato su un server ubicato nel territorio nazionale, AGCOM  ordina ai prestatori di servizi che svolgono attività di hosting, di provvedere alla rimozione selettiva delle opere digitali in questione. In presenza, di violazioni di carattere massivo, l’organo collegiale può ordinare ai prestatori di servizi di provvedere, in luogo della rimozione selettiva, alla disabilitazione dell’accesso alle suddette opere digitali.
2. se, invece, il sito sul quale sono rese disponibili opere digitali di cui si presume la violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi sia ospitato su un server ubicato fuori dal territorio nazionale, AGCOM può ordinare ai prestatori di servizi che svolgono attività di mere conduit, di provvedere alla disabilitazione dell’accesso al sito.

Qualora AGCOM adotti le misure previste, ordina ai prestatori di servizi, di procedere a reindirizzare automaticamente verso una pagina internet redatta secondo le modalità indicate dall’Autorità, le richieste di accesso alla pagina internet su cui è stata accertata la presenza di opere digitali diffuse in violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi.
AGCOM prevede anche un procedimento abbreviato, qualora dalle sommarie informazioni si possa prevedere che l’ipotesi di violazione sia grave. 

Il termine per l’emanazione del provvedimento che prevede l’applicazione delle sanzioni è di 12 giorni. 12 giorni in cui AGCOM dovrà valutare i seguenti elementi:

1. la circostanza che, in relazione al medesimo oggetto e a seguito di una precedente istanza, l’Autorità abbia già ritenuto sussistente la violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi;
2. la significativa quantità delle opere digitali che si assumono diffuse in violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi;
3. i tempi di immissione sul mercato dell’opera digitale;
4. il valore economico dei diritti violati e l’entità del danno causato dall’asserita violazione del diritto d’autore o dei diritti connessi;
5. l’incoraggiamento, anche indiretto, alla fruizione di opere digitali diffuse in violazione della Legge sul diritto d’autore;
6. il carattere ingannevole del messaggio, tale da indurre nell’utente l’erronea convinzione che si tratti di attività lecita;
7. la messa a disposizione di indicazioni in merito alle modalità tecniche per accedere alle opere digitali diffuse illegalmente;
8. lo scopo di lucro nell’offerta illegale delle opere digitali, desumibile anche dal carattere oneroso della loro fruizione ovvero dalla diffusione di messaggi pubblicitari;
9. la provenienza dell’istanza da parte di una delle associazioni di cui all’articolo 1 dello stesso Regolamento.

L’obiettivo che AGCOM si presume di raggiungere, mediante il presente regolamento, è sacrosanto e su questo nessuno avrebbe da discutere. 

Quello su cui, invece, si discute è il modo in cui un’autorità garante avente funzioni di natura amministrativa, interviene emanando provvedimenti sanzionatori che in un regime come il nostro spettano all’autorità giudiziaria, provvedimenti sanzionatori, peraltro, applicati in maniera indistinta. 

I provvedimenti di AGCOM, infatti, possono colpire chiunque sulla base di sommarie valutazioni  e senza il rispetto ragionevole del diritto di difesa (previste sole controdeduzioni entro 5 giorni dalla comunicazione dell’adeguamento a quanto richiesto da AGCOM). 

Addirittura nel procedimento abbreviato, AGCOM, nel giro di 12 giorni, riesce a valutare una serie di elementi che, in circostanze concrete particolarmente complesse, richiederebbero un tempo ragionevolmente molto più lungo, se intendiamo fare le cose adeguatamente e seriamente… 

Ma probabilmente dobbiamo pensare che AGCOM sia dotata di bacchetta magica per le sue analisi e le sue indagini!

Ad esempio, solitamente, per valutare i danni economici di un diritto d’autore presumibilmente offeso, si chiama un perito, il quale, per stilare una relazione adeguata e scrupolosa, in media si prende  un tempo che va da uno a tre mesi, dunque, come farà AGCOM, in 12 giorni, a valutare questo specifico elemento insieme a tutti gli altri?
Senza parlare poi di un altro punto specifico. All’art. 8 comma 3 del Regolamento si dice che il Comitato di AGCOM ordina ai provider italiani di eliminare i contenuti che presumibilmente violano il diritto d’autore, mentre all’art. 8 comma 4, che si rivolge a coloro che hanno ubicato il server all’estero, AGCOM può ordinare, ai gestori del mere conduit, ovvero, a coloro che gestiscono l’accesso alla rete, direttamente la disabilitazione all’accesso!AGCOM si è guardata bene in quest’ultimo caso, dall’usare l’imperativo!

Ma questa scelta potrebbe significare che coloro che spostano i server all’estero, da un lato saranno colpiti da una sanzione più pesante (diretta disabilitazione all’accesso al sito) e dall’altro saranno forse, agevolati, in quanto, solo ad essi AGCOM può ordinare. Significherebbe che, in tal caso, chi gestisce l’accesso alla rete potrà scegliere se recepire o meno i provvedimenti di AGCOM? Quindi, la soluzione suggerita potrebbe essere quella di spostare i server all’estero per evitare l’immediata e diretta applicazione del provvedimento?  E, dunque, si potrebbe pensare, che il Regolamento violi l’art. 3 della Costituzione, intervenendo con due pesi e due misure, a seconda dell’ubicazione del server, rispetto a circostanze che riguardano la medesima materia giuridica, ovvero la presunta violazione del diritto d’autore?

(*) Annalisa Spedicato

Avvocato specializzata in diritto d’autore, internet law, proprietà industriale e privacy. Socia fondatrice di RegolaKreativa, Associazione Culturale per lo Studio e la Tutela del Diritto d’Autore nelle Arti Grafiche.